Quellen
Haag / Löffler HGB-Kommentar 2. Aufl 2013
Entwicklung des Handelsvertreter- und Vertragshändlerrechts seit 2005
Röhricht, Graf von Westphalen, Haas: HGB
Westphal: Neues Handelsvertreterrecht, 1991
Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch
Haag / Löffler HGB-Kommentar 2. Aufl 2013
Entwicklung des Handelsvertreter- und Vertragshändlerrechts seit 2005
Röhricht, Graf von Westphalen, Haas: HGB
Westphal: Neues Handelsvertreterrecht, 1991
Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch
Rn 2: Grund der Abhängigkeit variiert stark zwischen großer Marktmacht und wirtschaftlicher Abhängigkeit quasi wie Arbeitnehmer.
Rn 5: Deutsches Recht von 1900, 1953 grundlegend reformiert. Vorbild für die Rechtsangleichung der EG-Richtlinie 86/653/EWG v. 18.12.1986.
Rn 4: Abs. 4 schützt Kleingewerbetreibende.
Rn 7: Entscheidend ist die rechtliche Freiheit, Tätigkeitsort, Dauer und Zeitpunkt zu wählen. (vgl. BGH 25.10.2000 VII ZB 30/00)
Rn 11: Vermittlung bedeutet Förderung des Abschlusses von Verträgen durch Einwirkung auf den Dritten. Mitursächlichkeit für den Vertragsschluss reicht aus, wenn nicht völlig nebensächlich. Persönliche Beteiligung am Geschäftsabschluss ist nicht erforderlich.
Rn 18: Tätigkeit für anderen Unternehmer für dessen Geschäftsbetrieb, nicht in der Privatsphäre.
Rn 21: Betraut sein erzeugt die Pflicht zum Tätigwerden.
Rn 22: Ständig: Betrauung für eine gewisse Zeit reicht aus.
Rn 23: Entscheidend ist ein Dauerschuldverhältnis für eine unbestimmte Vielzahl von Abschlüssen.
Rn 24: Mehrstufige Handelsvertreterverhältnisse ausdrücklich gestattet.
Rn 28: Vertrag ist grundsätzlich formfrei möglich.
Rn 38: Nur bei Kaufleuten ist die Kammer für Handelssachen zuständig, bei Nichtkaufleuten Zivilkammer.
Rn 40: Verjährung nach §§ 195, 199 BGB 3 Jahre ab Kenntnis der Umstände, maximal zehn Jahre.
Rn 41: Verkürzung der Verjährung nach § 202 BGB ist möglich.
Rn 17: Die Sorgfaltspflicht bestimmt sich anhand der Umstände des Einzelfalls.
Rn 3: Voraussetzung für Provisionsabschluss ist ein rechtswirksam abgeschlossener Vertrag - nicht Durchführung oder Abwicklung - während des Vertragsverhältnisses.
Rn 4: Keine Provision bei Nichtigkeit oder Anfechtung oder Auflösung des Vertrags.
Rn 7: Mitursächlichkeit reicht aus. Ausschließlichkeit oder überwiegender Einfluss sowie persönliche Mitwirkung am Vertragsschluss oder unmittelbarer Kundenkontakt sind nicht erforderlich.
Rn 9: Anspruch auf Provision auch für Folgegeschäfte und Nachbestellungen - gesetzliche Vermutung.
Rn 10: Der Anspruch ist grundsätzlich abdingbar, §§ 87a Abs. 5, 87c Abs. 5 HGB.
Rn 10: Kein Anspruch auf Vorschuss für Handelsvertreter im Nebenberuf.
Rn 4: Üblichkeit räumlich und fachlich nach der Tätigkeit, sonst nach billigem Ermessen.
Rn 5: Maßstab ist das Entgelt, das der Dritte für die Leistung schuldet und der Provisionssatz.
Rn 21: Es ist möglich, den Provisionssatz nicht nach der lokalen Branchenüblichkeit zu bestimmen, sondern nach z. B. Teilmärkten oder der Verdienstspanne des Unternehmers (vgl. OLG Karlsruhe 14.10.1975 - 8 U 54/75).
Rn 6: Ist der Unternehmer der Ansicht, es sei kein Provisionsanspruch entstanden, reicht eine entsprechende Mitteilung an den HV. Diese muss aber erfolgen (BGH 07.02.1990 - IV ZR 314/88).
Rn 26: Zwingendes Recht, nicht abdingbar nach Abs. 5, insoweit gilt § 139 BGB bei Teilnichtigkeit einer Ausschlussklausel nicht.
Rn 27: Klausel mit Genehmigungsfiktion nach Fristablauf ist unwirksam. BGH 29.11.1995 - VIII ZR 293/94.
Rn 2: Auslagen sind alle Ausgaben, Auslagen und Vermögensverfügungen im Rahmen der Durchführung oder zum Zwecke der Ausführung des Auftrags.
Rn 5: Rechtstatsächliches Erscheinungsbild vielfältig: Handelsvertreter im Nebenberuf kann als Mehrfirmenvertreter tätiger Kleinunternehmer sein - §§ 92a und 92b gelten zusätzlich. Dem Bezirksvertreter zugewiesener Bezirk oder Kundenkreis erweitert den Provisionsanspruch.
Rn 6: Es können verschiedene Formen der Absatzmittlung zusammenkommen. Absatzmittler können bezüglich einiger Waren Vertragshändler, hinsichtlich anderer Waren auch Handelsvertreter sein.
Rn 8: Der Eigen- bzw. Vertragshändler handelt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.
Rn 9: Kommissionär handelt in eigenem Namen für Rechnung eines anderen, ohne dass der Dritte darüber Kenntnis haben muss.
Rn 12: Unionsrichtlinie zielt auf den Schutz des Handelsvertreters in seiner Beziehung zum Unternehmer.
Rn 14: Die Tätigkeit kann durch natürliche und juristische Personen oder auch durch sonstige (teil-) rechtsfähige Vereine und Gesellschaften ausgeübt werden. Es kommt nur auf selbstständige Tätigkeit und die Unternehmereigenschaft des Handelsvertreters an. Maßgebend ist die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Kaufm. Gewerbebetrieb ist nicht erforderlich.
Rn 15: Vorschriften sind auf die Tätigkeit natürlicher Personen zugeschnitten.
Rn 21: Für § 84 genügt jede Art von Gewerbe.
Rn 25: Kriterium der freien Arbeitszeitbestimmung passt ersichtlich nicht.
Rn 26: Rechtliche Selbstständigkeit, insbesondere gewisser Umfang von Weisungsfreiheit. Das Gesamtbild der vertraglichen Gestaltung und tatsächlicher Handhabung entscheidet.
Rn 28: Unternehmerische Freiheit bedeutet ein Bestimmungsrecht über die Vorhaltung und den Einsatz eigener Ressourcen.
Rn 40: Ständige Betrauung bedeutet nicht auf unbestimmte Zeit, sondern auch auf gewisse Dauer. Das Absatzmittlungsverhältnis muss auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften angelegt sein.
Rn 41: Es entsteht eine Tätigkeitspflicht des Handelsvertreters.
Rn 44: Vermittlung bedeutet Werben neuer Kunden und Erweiterung der Geschäftsbeziehung mit bestehenden Kunden: Förderung der Geschäftsabschlüsse durch Einwirkung auf Dritte. Mitursächlichkeit reicht aus.
Rn 59: Formfreiheit; Parteien können zu Beweiszwecken eine Urkunde anfertigen, Schriftform für Delkredere und nachvertragliches Wettbewerbsverbot (§ 86b Abs. 1 S. 3, § 90a Abs. 1 S. 1).
Rn 75: Kammer für Handelssachen zuständig, wenn beide Parteien Kaufleute sind (§ 95 Abs. 2 GVG). Missliche Zuständigkeitsspaltung für Kleingewerbetreibende. Nach § 29 ZPO entscheidet Erfüllungsort über den Gerichtsstand. Es kann auch auf den Wohnort des HV abgestellt werden, da dieser stets mit Sicherheit ermittelt werden kann.
Rn 76: Für Einfirmenvertreter ist ausnahmsweise der Gerichtsweg zu Arbeitsgerichten eröffnet.
Rn 5: Bemühenspflicht ist Hauptpflicht. Bleibt der HV tatenlos, kann das zu SEA des Unternehmers führen. Allerdings bestehen umgekehrt keine weiteren Ansprüche gegen den HV - es ist kein Erfolg geschuldet.
Rn 6: Nebenpflichten sind Interessenwahrungspflicht, Informationspflicht und Sorgfaltspflicht.
Rn 46: § 86 Abs. 3 ist keine Anspruchsgrundlage.
Rn 25: Nach § 242 entstehen über die in § 86a geregelten Nebenpflichten hinaus auch Loyalitäts- oder Treuepflichten des Unternehmers gegenüber dem HV. Vgl. § 241 Abs. 2 BGB.
Rn 6: Bestimmung nach billigem Ermessen gem. § 315 BGB, wenn die übliche Vergütung nicht feststellbar ist.
Rn 9: Nach Ablauf der Fristen kommt der Unternehmer mit der Abrechnung auch ohne Mahnung in Verzug.
Rn 10: Die Norm ist vollumfänglich dispositiv. So sind auch Vereinbarungen vorstellbar, die dem HV einen festen Spesensatz zuerkennen (vgl. OLG Braunschweig 23.2.1956 = BB 1956, 226) sog. Vertrauensspesen.
Dr. Geribert Hübsch, Richter am Bundesgerichtshof a.D., Kassel, und Rechtsanwältin Alexandra Hübsch, Dresden, WM 2011, 1
Liegt keine vertragliche Provisionsvereinbarung vor, etwa bei Fortsetzung eines befristeten Vertragsverhältnisses (33), oder ist kein üblicher Provisionssatz im Sinne des
§ 87b Abs. 1 HGB feststellbar, ist der Provisionsanspruch durch einseitige Leistungsbestimmung nach §§ 315, 316 BGB, im Zweifel durch den Gläubiger der Gegenleistung, zu bestimmen. An diese Leistungsbestimmung, die den Leistungsinhalt endgültig konkretisiert (34), ist der Bestimmende gebunden, ohne dass es darauf ankommt, ob eine andere Leistungsbestimmung noch billigem Ermessen entsprochen hätte (§ 315 Abs. 3 BGB) (35)
Zwar können Unternehmer und Handelsvertreter sich über bereits entstandene Provisionen bzw. deren Abrechnung einigen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt jedoch in der widerspruchslosen Hinnahme der Abrechnungen durch den Handelsvertreter weder ein stillschweigend erklärtes Einverständnis mit den Abrechnungen noch ein Verzicht auf weitere Provisionen; vielmehr bedarf es hierzu in der Regel einer eindeutigen Willenserklärung des Handelsvertreters. Eine Vereinbarung zwischen Handelsvertreter und Unternehmer, nach der die Provisionsabrechnungen des Unternehmers als anerkannt gelten, wenn der Handelsvertreter nicht innerhalb einer bestimmten Frist Widerspruch erhebt, ist wegen Verstoßes gegen § 87c HGB unwirksam (43).
Der Handelsvertreter muss sich nicht darauf verweisen lassen, ihm übersandte Unterlagen selbst chronologisch zu ordnen und aufzubewahren, um sich daraus die für die Nachprüfung erforderlichen Informationen zusammenzusuchen; auch eine Zugriffsmöglichkeit auf eine EDV zum jeweils aktuellen Stand, den der Handelsvertreter hätte festhalten müssen, genügt nicht. An dieser Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof in zwei weiteren Urteilen festgehalten (46).
b) Im Falle eines Tankstellenhalters, in dessen von ihm erstellten Kassenjournalen die Geschäftsvorfälle chronologisch aufgelistet und alle Angaben enthalten waren, die der Tankstellenhalter zur Berechnung seiner Provisionen benötigte, ist allerdings der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs als erfüllt angesehen worden. Da über die Provisionen grundsätzlich monatlich, spätestens zum Ende des nächsten Monats, von dem Unternehmer abzurechnen ist (§ 87c Abs. 1 HGB) und das Mineralölunternehmen monatliche Abrechnungen erteilt hatte, war es dem Tankstellenhalter auch zumutbar, die Kassenjournale jedenfalls bis zur nächsten Abrechnung aufzubewahren. Ist der Anspruch auf einen Buchauszug in dieser Weise erfüllt, kann er bei Vertragsbeendigung nicht nochmals gefordert werden (47).
DER BETRIEB, Heft 20 vom 21.5.2010, Seite 1109 - 1118
Die Provision eines Handelsvertreters stellt die Gegenleistung für den von ihm vermittelten Abschluss eines Geschäfts dar. Für andere darüber hinausgehende Dienstleistungen, die in keinerlei Zusammenhang mit der werbenden Tätigkeit stehen, kann der Handelsvertreter allenfalls ein gesondertes Entgelt verlangen (§ 354 HGB). Jedoch können auch Tätigkeiten, die in unmittelbarer zeitlicher Nähe zum Vertragsschluss stehen, oder mit diesem nach ihrem äußeren Erscheinungsbild einen einheitlichen Lebenssachverhalt bilden, zur Vermittlungsleistung gerechnet werden.
Fehlt eine vertragliche Provisionsvereinbarung und kann für die Leistung auch kein üblicher Provisionssatz (§ 87b HGB) festgestellt werden, muss zur Regelung der Provisionshöhe eine einseitige Leistungsbestimmung nach § 315 BGB getroffen werden. Steht das Leistungsbestimmungsrecht dem Unternehmer zu und trifft der Unternehmer die Leistungsbestimmung durch Abrechnung einseitig gegenüber dem Handelsvertreter, konkretisiert diese den Leistungsinhalt endgültig, so dass sie für den Bestimmenden verbindlich und unwiderruflich ist[33].
Baumbach/ Hopt HGB 36. A 2014 § 84
Selbstständiger Gewerbetreibender
Die Selbstständigkeit ist Voraussetzung für die Entstehung des typischen Dreiecksverhältnisses. (Rn. 23)
Entscheidend ist die persönliche, nicht die wirtschaftliche Selbstständigkeit und Entscheidungsfreiheit des Selbstständigen, folglich die Weisungsfreiheit und "im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeiten bestimmen" zu können - ohne Tagesplan, Mindestarbeitszeit und Arbeitspensum. (Rn. 35) Die Anforderungen der Geschäftsart, z.B. Öffnungszeiten, können diese Freiheiten einengen. (Rn. 37)
Entscheidend sind nicht formale Kriterien wie bspw. wirtschaftliche Abhängigkeit, sdn. die Freiheit in Arbeitsumfang und Arbeitsgestaltung. Dem stehen Anwesenheits- und Erledigungspflichten sowie entsprechende Pläne entgegen. Ebenfalls behindern Urlaubspläne, die Zahlung von Urlaubsgeldern und die Sozialversicherung der Vermittler oder das Verbot von Nebentätigkeiten die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit (Statusvergleich). Nicht hinderlich sind die Vereinbarung von Wettbewerbsverboten oder die Zahlung von Fixa.(Rn. 36)
Ständig damit betraut
Betraut heißt beauftragt zum Vertragsschluss. (Rn. 41)
Ständig bedeutet nicht auf immer oder langfristig oder auf unbestimmte Zeit, sondern kann bspw. Kalendermäßig eingeschränkt werden. Entscheidend ist, dass der auftrag auf eine unbestimmte Vielzahl von Geschäftsabschlüssen abzielt. (Rn. 42)
Unterscheidung zum Gelegenheitsagent i.S.v. § 354, einem Kaufmann, der ebenfalls Provisionsansprüche hat, jedoch nicht als Handelsvertreter einzuordnen ist. (Rn. 44)
Handelsgesetzbuch Kommentar 4. Aufl. 2014
Verjährung i.A..g. nach §195 BGB, bei Unkenntnis gem. § 199 nach 10 Jahren. Schadensersatzansprüche gem. § 199 II nach 10 bzw. 30 Jahren.
Der Verjährungseinrede kann der Einspruch der unzulässigen Rechtsausübung entgegengehalten werden, wenn Schuldner den Gläubiger in unzulässiger Weise im Unklaren gelassen oder arglistig getäuscht hat. Aus Schadensersatzgesichtspunkten besteht die Verpflichtung des Schuldners dann fort. BB 1977, 414.
Ständige Betrauung Rn. 9-12)
Einmalige oder gelegentliche Betrauung reicht grds. nicht aus. Im Einzelfall kann auch die relativ kurze zeitlich beschränkte Betrauung ständig sein, bspw. bei Saisonweiser Betrauung oder für eine Messe.
Entscheidend ist das ständige Bemühen. Es genügt folglich nicht die Vereinbarung, sich gelegentlich nach Möglichkeit um die Vermittlung von Geschäften zu kümmern.
Die Vermittlung festigt sich durch das Kriterium "ständig" zu einer Rechtspflicht.
Klare und eindeutige Absprachen zwischen den Parteien sind nicht erforderlich; diese kann sich aus einer tatsächlichen Handhabung zur Rechtspflicht entwickeln. Vgl. I ZR 107/84.
Die Vermittlung festigt sich durch das Kriterium "ständig" zu einer Rechtspflicht aufgrund klarer und eindeutiger Absprachen.
Die übliche Provision gilt als vereinbart.
1 Die Regelung ist anwendbar, wenn die Parteien weder schriftlich, mündlich oder durch schlüssiges Verhalten die Höhe der Provision oder sonstige Vergütung festgelegt haben. Bei Vereinbarung einer sittenwidrigen Hungerprovision greift die Regelung des § 87b I. VII ZR 216/59; 8 AZR 98/11 BB2012, 571
3 Die übliche Provision ist otfalls mit einer Stellungsnahme der IHK oder anderen Verbänden unter Berücksichtigung aller Kriterien und objektiven Maßstäbe zu ermitteln. Maßgeblich sind die Gepflogenheiten des jeweiligen Geschäftszweigs am Ort der Niederlassung des HV zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses. Nicht maßgeblich ist, welche Provisionen der Unternehmer anderen Vertretern gezahlt hat. VII ZR 15/60, BB 1961, 424. Im Zweifel ermächtigt § 315 BGB den HV die Höhe der Provision selbst nach billigem Ermessen festzulegen.
BB 1975, 543 ???
WM 2005, 1041 - BGH Urt 19.01.2005 VIII ZR 139/04 - Mangels einer Provisionsvereinbarung und eines üblichen Provisionssatzes im Sinne von § 87b Abs. 1 HGB kann die dem Handelsvertreter vom Unternehmer geschuldete Provision nach § 315 bestimmt werden
NJW-RR 2005, 762 Faktische Fortführung = Verlängerung
NJW 1983, 1727
Stötter/Lindner/Karrer
Die Provision und ihre Abrechnung 1980
FU, Stadtbibliothek Außenmagazin
Roemer
Die Realisierung des Handelsvertreterprovisionsanspruchs 1981
FU, Kammergericht
Abrahamczik
Handelsvertrtetervertrag 2007
HU Berlin Rechtswissenschaft, Lesesaal PE 355 A159(3)
Westphal
Handelsvertretervertrag 2000
HU Berlin Rechtswissenschaft, Lesesaal PE 355 W537 H2(2)
Gerichtsstand
Nach einer Ansicht ist auch bei fehlender Kaufmannseigenschaft des Handelsvertreter die Kammer für Handelssachen des Landgerichts zuständig (Baumbach/Hopt), da es sich um beiderseitige Handelsgeschäfte Handle. Die Gegenmeinung verweist darauf, dass der andere Unternehmer i.S.v. § 84 HGB nur deshalb auch ein Nichtkaufmann sein kann, damit dieser auch in den Schutz der §§ 84 ff. HGB einbezogen wird. Es handle sich demnach um eine bloße Schutzvorschrift für den Handelsvertreter, aus der keine weitergehenden Folgerungen geschlossen werden können. Soweit nicht beide Beteiligte Kaufmannsstatus besäßen, könne nicht das Recht der beiderseitigen Handelsgeschäfte zur Anwendung kommen. (Schröder § 84 Rn. 13, Staub/Brüggemann § 84 Rn 17).
Örtliche Zuständigkeit ergibt sich mangels vertraglicher Vereinbarung aus § 29 ZPO i.V.m. § 296 BGB, wonach das Gericht örtlich zuständig ist, in dessen Bezirk der Schuldner seinen Wohnsitz oder seine gewerbliche Niederlassung hat.
Zudem besteht die Möglichkeit der Vereinbarung eines Schiedsgerichts.
Der Begriff des Betrauens bedeutet, dass ein Handelsvertreterverhältnis wesentlich vom gegenseitige Vertrauen der Vertragspartner bestimmt wird. Betraut ist gleichbedeutend mit beauftragt i.S.v. § 675 BGB, d das Verhältnis einen Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, darstellt.
Die Betrauung beinhaltet ferner, dass der Handelsvertreter verpflichtet ist, sich um die Vermittlung von Geschäften zu bemühen. Soweit es im Belieben des Vermittlers steht, ob er tätig werden will oder nicht, wird kein Handelsvertreterverhältnis begründet.
Gewisse Dauer : wichtig ist nur, dass sich der Handelsvertreter in dieser Zeit um eine unbestimmte Anzahl von Abschlüssen zu bemühen hat. Durch das Vertragsverhältnis unterscheidet sich der Handelsvertreter vom Handelsmakler, der für einen Auftraggeber nur hinsichtlich bestimmter Geschäfte von Fall zu Fall tätig ist.
Bezirksvertreter ist gem § 87 Abs. 2 derjenige Handelsvertreter, dem von dem Unternehmer ein bestimmter geograpghischer Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zur Bearbeitung zugewiesen ist. Die Zuweisung verpflichtet ihn, seinem Bezirk oder seinem Kundenkreis eine besndere und kontinuierliche Pflege angedeihen zu lassen. (OLG Hamm 26.11.1970 18 U 78/70)
Bei Festbezügen ist im Zweifel von einer Garantieprovision und nicht von einem Fixum auszugehen. Es obliegt dem HV nachzuweisen, wenn er behauptet, seine festen Bezüge seien ein Fixum und keine Garantieprovision. S. 60 Weitere Vergütungen werden als Verwaltungsprovision zusammengefasst.
Kausalität verlangt grds. Dass der Abschluss des Geschäfts ohne die Tätigkeit des HV nicht abgeschlossen worden wäre. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Geschäftsabschluss allein und ausschließlich durch den Handelsvertreter verursacht worden ist. Ausreichend ist vielmehr jede Mitursächlichkeit des Handelsvertreters, wenn sie das Zustandekommen des Geschäfts "irgendwie" gefördert hat. (BB 59, 391)Dies gilt selbst dann, wenn der Unternehmer nicht wusste, dass der HV bei einem unmittelbaren Geschäftsabschluss mitursächlich tätig geworden ist.
Es reicht für die Bejahung der Mitursächlichkeit aus, dass der Handelsvertreter eine Ausstellung veranstaltet und ein Kunde aufgrund dieser Ausstellung selbst Verbindung zum Unternehmer aufnimmt und bei diesem direkt eine Bestellung aufgibt. Der HV braucht in diesem Fall nicht einmal mit dem Kunden verhandelt zu haben.
Bleibt die Zahlung des Unternehmers aus, tritt der Verzug nicht automatisch gem. § 284 Abs. 2 BGB ein. Denn aus § 86a Abs. 4 ergibt sich keine kalendermäßige Bestimmung des Fälligkeitszeitpunktes. Der Verzug des Unternehmers wird deshalb regelmäßig erst mit der Mahnung durch den Handelsvertreter begründet.
Unwirksam ist z.B. gem. § 138 BGB die Vereinbarung einer sogenannten Hungerprovision, die anzunehmen ist, wenn die Provision so niedrig bemessen ist, dass sie kein ausreichendes Äquivalent im Hinblick auf die vom Handelsvertreter geschuldeten Bemühungen darstellt und deshalb in einem außergewöhnlichen Mißverhältnis zu der von ihm geschuldeten Tätigkeit steht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der HV selbstständiger Gewerbetreibender ist und demzufolge eine Provisionsvereinbarung nicht schon deshalb unwirksam ist, weil er keinen Verdienst erzielen kann.
Die übliche Provision richtet sich nach den Sätzen, die in dem betreffenden Geschäftszweig überwiegend an Handelsvertreter für die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften der gleichen Art gezahlt werden.
Entscheidend sind demnach die Gepflogenheiten des Geschäftszweiges. Maßgebend ist dabei die im Bezirk des Handelsvertreters übliche Provision und nicht die, die am Sitz des Unternehmers üblich ist.
Läßt sich die übliche Provision nicht ermitteln, ist der Handelsvertreter gem. §§ 315, 316 BGB berechtigt, die Provisionshöhe nach billigem Ermessen zu bestimmen. Entspricht die Provisionsbestimmung durch den Handelsvertreter nicht billigem Ermessen, muss die bliche Provision durch ein Gericht festgelegt werden.
§ 87d setzt den Grundsatz des Anspruchs auf Aufwendungsersatz des § 670 BGB außer Kraft. Reisekosten zu Vertreterkonferenzen oder Vorstellungsgesprächen gehören nicht zu den Aufwendungen des regelmäßigen Geschäftsbetriebs und sind zu ersetzen, da sich diese Erstattungen nicht nach § 87d richten, der nur während des bestehenden Handelsvertreterverhältnisses zum Tragen kommt. Die Einladung zum Vorstellungsgespräch ist als Auftragserteilung zu werten, so dass der Aufwendungsersatzanspruch gem. § 670 BGB besteht.
§ 87d ist dispositiv und erlaubt die Vereinbarung den Ersatz im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstehender Aufwendungen. Andererseits kann der Kostenerstattungsanspruch für Sonderaufträge ausgeschlossen werden.
Wird der Handelsvertreter vom Unternehmer über das Entstehen von Provisionsansprüchen arglistig getäuscht und führt das zur Verjährung der Ansprüche, kann der Unternehmer aus dem Gesichtspunt des Schadensersatzes verpflichtet sein, die Provisionsansprüche als unverjährt gegen sich gelten zu lassen. (BB 77, 415)
Ausnahmsweise können die Ansprüche aus dem Handelsvertreterverhältnis verwirkt sein, obwohl noch keine Verjährung eingetreten ist. Eine Verwirkung liegt dann vor, wenn der Anspruchsberechtigte seine Rechte über längere Zeit nicht geltend gemacht hat und der Anspruchsverpflichtete sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde. (NJW 1982, 1999) Es müssen jedoch besondere Umstände hinzutreten, aufgrund derer die spätere Geltendmachung des Anspruchs sich als Versto0ß gegen Treu und Glauben darstellt.
Westphal 2000
Rz 13 Der HV muss den Abschluss von Geschäften fördern. Die Benennung potenzieller Kunden oder die Betreuung von Geschäftsverbindungen ist nicht ausreichend. Rz. 19 Der Handelsvertretervertrag bedarf keiner bestimmten Form. Er kann deshalb alleine dadurch zustande kommen, dass der Handelsvertreter im mündlichen Einvernehmen mit dem Unternehmer für diesen Geschäfte vermittelt.
Rz. 21 Lediglich die Delkrederevereinbarung und die nachvertragliche Wettbewerbsabrede bedarf der schriftlichen Form.
Rz. 22 Der Anspruch auf die Klarstellung des Vertragsinhalts und dessen Niederlegung in eine Urkunde ist nicht befristet und kann jederzeit bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend gemacht werden.
Rz. 23 Auch bei der Gestaltung des Handelsvertretervertrages gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit. Jedoch hat der Gesetzgeber hauptsächlich zum Schutz des Handelsvertreters eine Reihe von Vorschriften zwingend ausgestaltet.
Rz. 24 Zwei Varianten: zwingende Vorschriften mit dem Verbot von Abweichungen und das Verbot von Abweichungen zum Nachteil des HV:
Rz 26 Eine Vereinbarung die gegen zwingende Bestimmungen verstößt ist nichtig. An ihre Stelle tritt die gesetzliche Regelung (BGH Urt. V. 16.11.1972 - VII ZR 53/72
Nach Baumbach/Hopt
Rn. 4 Es gilt Dienstvertragsrecht.Es gelten auch §§ 611, 612a, 613, 615 und 616, 617, 618, 620-22,624, 625, 628 und 630 BGB.
Rn. 5 Unanwendbar ist 613a BGH NJW 63, 1001 weil der HV kein Arbeitnehmer ist… etc….
Rn. 6 Auftragsrecht des BGB 663 ff BGB sind anwendbar.
Bemühenspflicht: HV muss nicht so viele Abschlüsse hereinholen, wie ihm bei größter Anstrengung möglich wäre, aber er muss doch angemessene Umsätze erzielen.
Rn. 18 Im Zweifel persönliche Dienstleistung, denn Kundenwerben ist eine Kunst. Kaufmann darf aber Handlungsgehilfen beschäftigen.
Rn 10 Mitteilung der Annahme, Ablehnung, Ausführung oder Nichtausführung des Geschäfts. Unverz. (ohne schuldhaftes Zögern) Nachricht über die beigebrachten Geschäfte geben. Diese Pflicht trifft den Vermittlungs-, nicht den Abschlussvertreter.
Der Status des früher als Handlungsagent bezeichneten Handelsvertreter ergibt sich aus den §§ 84 ff HGB sowie in europäischer Ebene aus der Novelle 1990 der Richtlinie 86/653/EWG. Schutzzweck der Norm ist der Schutz des Handelsvertreters. Die Tendenz geht in Richtung von mehr unabdingbaren Vorschriften bes. bzgl. §§ 89, 92c HGB. Die Richtlinie sowie die HGB-Bestimmungen sind nicht zum Nachteil des Handelsvertreters auszulegen.
Der Handelsvertretervertrag ist ein Dienstvertrag über Geschäftsbesorgung
Vermittlung ist die Förderung von Geschäftsabschlüssen durch Einwirken auf den Dritten. Hierbei genügt Mitursächlichkeit, soweit sie nicht ganz nebensächlich ist. Die Persönliche Mitwirkung am Abschluss ist mithin nicht erforderlich. In der Wahl der Mittel ist der Vertreter grundsätzlich frei, im Zweifel jedoch an Weisungen des Unternehmers gebunden. Die Kontaktpflege und Kundenbetreuung allein oder der bloße Nachweis von Gelegenheit zu Geschäften ist nicht ausreichend.
Abschluss als Unterfall der Vermittlung schließt zusätzlich zu dieser den Vertragsschluss in fremdem Namen mit ein.
Die Kaufverträge kamen an der Kasse durch das Personal der Märkte zustande, es liegt kein unmittelbarer Abschluss vor.
Die Verkaufsförderung fand in den Geschäften der Media Saturn durch direkte Ansprache von Kunden, die Schulung von Mitarbeitern und die Verteilung von Informations- und Werbematerial statt.
Weisungen gab es bezüglich der Ausübung der Promotiontätigkeit vor Ort in der Weise, dass bei Ankunft im Markt ein Fax zu senden war, wodurch die Ankunft und Anwesenheit bestätigt wurde.
Für das Merchandising waren umfangreiche Angaben zum Vorhandensein von Ausstellungsgütern, der Verteilung und Platzierung von Werbematerial, Mitarbeitergesprächen etc. im Onlineportal einzupflegen.
Es genügt jedes "Unternehmen" gleich welcher Art, beispielsweise das Vermitteln von Waren eines Unternehmers als "Propagandistin" am Verkaufsstand im Warenhaus eines Dritten (NJW 82, 1757).
Es handelte sich um Waren des IT-Bereichs, die im Bestand der Märkte waren. Ein gesonderter Verkaufsstand war hierfür in der Regel nicht vorhanden und für den Abschluss in fremdem Namen nicht erforderlich.
Wer im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses Waren im eigenen Namen kauft und verkauft ist weder Kommissionär noch Handelsvertreter.
Der Unternehmerbegriff deckt sich weitgehend mit dem des § 14 BGB. Unternehmer kann jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft sein, die in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt. Es genügt folglich die Tätigkeit am Markt, gleich welcher Art. Somit ist die Kaufmannseigenschaft des Unternehmers nicht erforderlich.
Die Auftraggeberin GmbH & Co. KG ist eingetragenes kaufmännische Unternehmen i.S.v. §§ 1, 2 HGB.
Es handelt sich um Tätigkeit für einen anderen Unternehmer.
Die Verträge wurden nicht im Namen von Auftraggeberin vermittelt, sondern im Auftrag (vgl. Firmenemblem auf dem Einzelauftragsformular, Namensschilder mit Firmenlogo (vgl. dieses Merkmal im Fall Propagandistin), sowie gebrandete Poloshirts). Auftraggeberin könnte selbst Handelsvertreter der jeweilige Auftraggeber sein.
Mehrstufige Handelsvertreterverhältnisse sind ohne weiteres möglich, wobei Untervertreter selbst Handelsvertreter sind, wenn die Voraussetzungen von § 84 I gegeben sind. Dadurch verlagert sich das Verhältnis vom eigentlichen Unternehmer auf den Hauptvertreter. Der Untervertreter ist Erfüllungsgehilfe i.S.v. § 278 BGB des Hauptvertreters.
Unechter Untervertreter??
§§ 84ff HGB bleiben anwendbar, auch wenn das Unternehmen des Handelsvertreters nicht kaufmännisch ist. (BAG BB 00, 826) Das Kleigewerbe unterfällt mithin diesen Regelungen des HGB auch wenn es ansonsten als Nichtkaufmann nicht dem HGB unterfällt. Das Handelsgewerbe ist en gewerbliches Unternehmen und Gegenstand des Rechtsverkehrs und nach § 823 I BGB geschützt.
Arbeitnehmerähnliche werden teilweise wie Arbeitnehmer behandelt. Kriterien sind Mindestarbeitsbedingungen (§ 92a), Gerichtszuständigkeit, Urlaubsrecht (§ 2 S. 2 BUrlG), Hinterbliebenenversorgung (§ 17 BetrAVG). Der Handelsvertretervertrag steht aber nicht insgesamt in der Nähe des Arbeitsvertrags.
Der Begriff der Selbstständigkeit ist europarechtlich präformiert. (Art. 1 II Eu-Ri), entscheidend ist die persönliche rechtliche Freiheit im Unterschied zur wirtschaftlichen Freiheit, welche häufig fehlt.
"im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeiten bestimmen" zu können - ohne Tagesplan, Mindestarbeitszeit und Arbeitspensum. (Rn. 35) Die Anforderungen der Geschäftsart, z.B. Öffnungszeiten, können diese Freiheiten einengen. (37) Selbstständigkeit ist mithin Freiheit in Arbeitsumfang und Arbeitsgestaltung. Dem können Anwesenheits- und Erledigungspflichten sowie entsprechende Pläne entgegenstehen. Ebenfalls behindern Urlaubspläne, die Zahlung von Urlaubsgeldern, Abführung von Steuern und die Sozialversicherung der Vermittler oder das Verbot von Nebentätigkeiten die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit (Statusvergleich nach der Schwerpunkttheorie). Kriterien der Rechtsprechung sind Ort, Zeit, und Art und Weise der Tätigkeit, Unternehmerrisiko, Art und Weise der Vergütung. Nicht hinderlich sind die Vereinbarung von Wettbewerbsverboten oder die Zahlung von Fixa.(36)
Das Tragen der eigenen unternehmerischen Kosten und Risiken der Geschäftstätigkeit sollte in Abgrenzung. Vertretung mehrerer Unternehmer, eigenes Personal (vgl. Rn. 36)
Weisungen dürfen nicht so eng sein, dass die Tätigkeit nicht mehr "im Wesentlichen frei gestaltet" wird. Geschäftsablauf, Arbeitszeit und sonstige Art der Tätigkeit verwirklichen das arbeitsrechtliche Direktionsrecht. Ebenso schädlich sind Weisungen hinsichtlich rt und Umfang der Kundenbesuche, über die Reiseroute und über Mindestumsatz, kurzfristig mögliche Versetzung in den Innendienst, Dienstplan ohne vorherige Absprache mit dem Mitarbeiter ist arbeitnehmertypisch.. (Rn. 38)
Die Gestaltung der Tätigkeit war im wesentlichen frei und nicht von Weisungen geprägt. Es wurden keinerlei Sozialleistungen wie Urlaubs-, Krankengeld- oder sonstige Sozialleistungen gewährt. Es gab auch keine vorgeschrieben Arbeitspensen, die Zeiteinteilung und ggf. der verschobene Feierabend wurden in das Ermessen der Promoter gestellt, allenfalls wurde ein Pünktilichkeitsbonus für das Erscheinen gegen 11 Uhr gewährt.
Im Gegenzug traf der Promoter das Auftrags- und sonstige unternehmerische Risiko der Tätigkeit und die Steuerpflicht.
Allgemeine Wettbewerbsverbote sollen nur in Bezug auf die positiv zugewiesenen Einsatzzeiten gegolten haben.
Betraut heißt beauftragt im Sinne von §§ 611 ff BGB, 675 I BGB zum Vertragsschluss. Den HV trifft eine Tätigkeitspflicht. Betrauen heißt auch, dass der Unternehmer seine Interessen dem HV anvertraut. Dadurch entsteht eine allgemeine Interessenwahrnehmungspflicht. Des HV für den Unternehmer.
Wer ohne vertragliche ständige Betrauung und Verpflichtung zum Tätigwerden gewerbsmäßig in fremdem Namen Geschäfte abschließt, ist nicht Handelsvertreter sondern Handelsmakler. Die Abgrenzung ist nach dem Gesamtbild vorzunehmen. Die Provisionspflicht kann auch gegenüber dem Handelsmakler bestehen (BGH NJW 2005, 1358).
Ständig bedeutet nicht auf immer oder langfristig oder auf unbestimmte Zeit. BGH NJW 92, 2818. Auch Unterbrechungen nach Bedarf NJW 57, 1720.
Entscheidend ist die unbestimmte Vielzahl von Abschlüssen, derer sich der Handelsvertreter bemühen muss. Umgekehrt genügt die Betrauung nur bestimmter einzelner Geschäfte selbst bei längerer Tätigkeit nicht.
HV auf bestimmte Zeit s. Schröder FS Hefermehl 76, 113. Es entsteht die Pflicht zur ständigen Bemühung während der Vertragszeit entsteht aus dem Absatzinteresse des Unternehmers und der Verpflichtung des HV, diese Interessen zu wahren (§ 86 I HGB).
Gelegenheitsagent ist auf (wiederkehrende) Vermittlung einzelner Abschlüsse Beschränkt (bspw. Künstleragentur). Rn. 45.
§ 93 ff GVG; erforderlichkeit der Kaufmannseigenschaft beider Parteien. Kleingewerbetreibende sind keine Kaufleute.
§ 2 I Nr. 3 ArbGG bezieht die Arbeitsrechtliche Zuständigkeit auf arbeitnehmerähnliche Personen, das sind solche, die als Einfirmenvertreter iSv § 92a HGB in den letzten Vertragsmonaten durchschnittlich nicht mehr als 1000 € Vergütungen bezogen haben (brutto). Maßgeblich sind die entstandenen, nicht die ausgezahlten Vergütungen.
Ist Art. 5 III ArbGG wegen Überschreitung der Vergütungsgrenze unanwendbar, sind ungeachtet § 5 I 2 ArbGG wegen der abschließenden Sonderregelung die Zivilgerichte zuständig.
Der Warenvertreter bildet den Grundtypus des HV. Die Tätigkeit ist darauf ausgerichtet, die Erzeugnisse des von ihm vertretennen Unternehmens zu verkaufen und durch Werbung neuer Kunden laufende Geschäftsbeziehungen zwischen den vertretenen Unternehmen und dem Abnehmer herzustellen oder bestehende Geschäftsverbindungen zu erweitern.
(Upselling/Crossselling).
Betrauung soll als inhaltsloser Begriff dem Inhalt des Vertragsverhältnisses nicht vorgreifen. Der allgemeinen Auffassung nach liegt dem Handelsvertretervertrag ein Dienstvertrag zugrunde, der die Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat. Der Begriff betraut ist gleichbedeutend mit beauftragt im Sinne von § 675 BGB.
Ständigkeit muss sich nicht auf das Tätigwerden sondern den Vertragsinhalt beziehen. Gegenstand muss ein Dauerschldverhältnis sein, demzufolge der Betraute eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften für den Unternehmer vermitteln oder abschließen soll. Dafür ist eine unbestimmte Zeitdauer oder gar ein langfristiger Vertrag nicht erforderlich. Im Einzelfall genügt die Betrauung für eine Saison, eine Kampagne oder die Dauer einer Messe bzw. Ausstellung, wenn der Betraute die Vermittlung einer unbestimmten Vielzahl von Geschäften verpflichtet ist. Sollte er nur bestimmte Abschlüsse vornehmen oder gelegentliche Tätigkeit für den Unternehmer liegt ein HV-Verhältnis nicht vor.
Es genügt, wenn die Tätigkeit des Beauftragten sich darauf beschränkt, die abschlussbereiten Parteien zusammenzubringen.
NJW 1983, 1727, 8 Urt 24.2.1983 I ZR 14/81
Kein schriftlicher Vertrag
Handelsvertretervertrag ist formfrei und kann auch durch schlüssiges Verhalten zustandekommen. Ausschlag gibt die tatsächliche Handhabung der Parteien; Einigung über alle für den Handelsvertreterverhältnisses notwendigen Voraussetzungen mit Ausnahme der Höhe des Ausgleichsanspruches Vertragsverhältnis in vollem Umfang praktiziert
Fehlende Einigung für die Parteien wichtig und entscheidend, mit Blick auf den Vollzug jedoch nur sekundär § 154 I BGB ist nicht anzuwenden, da der Vertrag nur "im Zweifel" als nicht geschlossen gilt, wenn essentialia negotii fehlen. Diese Regel ist bei erkennbarem Bindungswillen beider Parteien unanwendbar, also auch bei konkludentem Vertrag der durch die tatsächliche Durchführung des unvollständigen Vertrags., im Sinne einer "grundsätzlichen Geltung"
OLG Bamberg Urt 18.09.1964 - 3 U 26/63 = 0,4127 BB 1965, 1167 f
Auf die Dauer gerichtet ist das Rechtsverhältnis nur dann wenn der Beauftragte des Unternehmers mit dem Abschluss oder der Vermittlung einer unbestimmten Vielzahl von Geschäften betraut ist
Ein HVV liegt nicht vor wenn es im Belieben des Beauftragten steht, ob er tätig werden will oder nicht. Wer freiwillig für einen anderen Geschäfte abschließt oder vermittelt, ohne eine vertragliche Verpflichtung hierzu übernommen zu haben, ist nicht Handelsvertreter und hat nicht die Rechte und Pflichten eines solchen.
BGH NJW 1982, 1757 - Urt. V. 11.3.1982 I ZR 27/80
Klägerin als Propagandistin trug ein Namensschild mit dem Logo der Marke, ihre Angestellten Abzeichen der Marke. Maßgeblich für die rechtliche Einordnung ist nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern die vereinbarungsgemäß und tatsächlich ausgeübte Tätigleit Bestellung, Verkauf und Reklamationsabwicklung der Waren wurden von der Klägerin durchgeführt
Das Auftreten wie ein Verkufer des Kaufhauses gegenüber den Kunden ist für die HV-Eigenschaft unbeachtlich. Als Propagandistin sollte sie die Verkaufsstände betreuen, dem Publikum des Kaufhauses Gelegenheit zum Kauf der Artikel der Bekl bieten und diese auch zum Kauf anregen. Damit hat sie das Verkaufsgeschäft der Bekl gefördert, so dass eine Vermittlungstätigkeit vorliegt. Das Herantreten an die Kunden und der Versuch, diese zu einem Geschäftsabschluss zu überreden, war nicht erforderlich.Es kommt nicht darauf an, ob derm Vertreter die Vermittlung schwer oder infolge der Eigenart der Ware nd der Werbemaßnahmen des Unternehmers leicht gefallen ist.
Obgleich die Stände zu den Öffnungszeiten besetzt werden mussten, war die Kl nicht durch Weisungen gehalten, die Öffnungszeiten persönlich einzuhalten, somit war die Selbstständigkeit nicht durch die Öffnungszeiten beeinträchtigt.
NJW 2010, 2455, 6 BAG Urt. 9.6.2010 - 5 AZR 332/09
Eine Anordnung, zu einem bestimmten Tag an einer Besprechung teilzunehmen, ist nicht unvereinbar mit dem Selbstständigenstatus.
[26] Die zeitliche Flexibilität ist gegeben, wenn dem Mitarbeiter ein erheblicher Spielraum verbleibt.Die Zuweisung eines Bezirks oder bestimmten Kundenkreises ist mit dem Status vereinbar.
Der Begriff Vorschussprovision ist nicht zu verwechseln mit "garantieeinkommen", "Mindestentgelt" oder "Fixum".
Bemühenspflicht in einer Vielzahl von Fällen
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